Il fisco italiano amplia il concetto di stabile organizzazione dell’era digitale

Le autorità fiscali italiane hanno recentemente adottato un approccio innovativo e unico alla questione se una società straniera, attiva nell’economia digitale, abbia stabilito una stabile organizzazione (PE) in Italia. Una recente comunicazione pubblica alla Procura della Repubblica di Milano ha annunciato che Netflix ha raggiunto un accordo con l’Agenzia delle Entrate in quanto fornirà una rete di server utilizzati esclusivamente per fornire il servizio di streaming ai clienti italiani idonei come società privata attraverso la creazione di un “posto di lavoro fisso”.

Questo sviluppo è un segno che la definizione di PE è in continua evoluzione, diventando più fluida e incerta. È chiaro che il fisco sta cercando di ampliare l’interpretazione della proprietà privata, adattandola ai modi in cui il business è cambiato nel corso degli anni, in particolare per quanto riguarda l’esplosione dell’economia online e digitale. Di conseguenza, come nel 2002 Filippo Morris problema (Tesoro (Ufficio delle imposte) contro Philip Morris (GmbH)n. 7682/05, 25 maggio 2002), l’Agenzia delle Entrate italiane adotta ora un’analisi del modello di business delle imprese che utilizza un’interpretazione che va oltre la formulazione letterale di disposizioni di legge al fine di tassare utili che altrimenti non sarebbero essere soggetto alle tasse locali.

Stato Netflix

Dalle informazioni fornite dalla Procura della Repubblica (i termini esatti della transazione sono confidenziali), emerge che nel caso Netflix il Fisco ha considerato l’unica presenza di un’infrastruttura tecnologica avanzata sul suolo italiano, in data center di terze parti , che sono stati utilizzati esclusivamente da Netflix allo scopo di facilitare la trasmissione delle Informazioni (e quindi qualificare i data center come server), possono essere considerati un luogo di attività fisso, anche quando non ci sono dipendenti in Italia, perché il ruolo rilevante di la cosiddetta “rete di distribuzione dei contenuti” non era secondaria o ausiliaria al business. A seguito dell’accordo, Netflix ha dovuto pagare circa 56 milioni di euro (63,31 milioni di dollari) in tasse, interessi e sanzioni per gli anni fiscali aperti all’accertamento fiscale (dal 2016 al 2019).

Definizione di stabile organizzazione

La definizione di PE è stata modificata dalla normativa italiana con effetto dal 1° gennaio 2018, per recepire le modifiche all’articolo 5 del Accordo fiscale modello OCSEDopo che l’OCSE/G20 ha adottato l’Azione 7 Rapporto “Prevenire l’elusione artificiale dello status di stabile organizzazione” per il progetto BEPS. La nuova definizione ha chiarito più in dettaglio l’esenzione di PE per attività specifiche (la cosiddetta “lista negativa”), ha ampliato la definizione di PE nella teoria dei fattori dipendenti e ha introdotto la presunta “regola anti-frammentazione”. (Vedi articolo 162 della Norma Italiana Legge sull’imposta sul reddito.)

Inoltre, secondo la nuova definizione, una PE è considerata esistente in uno stato di “presenza economica ampia e continua”, ovvero una presenza che è stata organizzata in modo tale che la sua presenza fisica in Italia non sia evidente.

Tuttavia, la definizione non include nessun altro riferimento ai server. Fino al 2018, infatti, era chiaro che le apparecchiature e i dispositivi che consentivano la raccolta e la trasmissione di dati e informazioni relativi alla vendita di beni e servizi non erano chiaramente percepiti come fonte di PE, in quanto rientra nella lista negativa.

Grande presenza economica

L’idea di una grande presenza economica è stata concepita e sviluppata come un modo per espandere le problematiche della proprietà privata oltre la definizione iniziale al fine di catturare entrate dalle imprese digitali che non rientrano nelle regole attuali.

Storicamente, l’identificazione di PE è sempre stata associata alla presenza fisica di persone o apparecchiature. Al riguardo, il Sospensione All’articolo 5 del Modello di Convenzione dell’OCSE (2017) (cfr. paragrafi 122-131) ha chiaramente citato un esempio per cui un sito Web è solo una combinazione di software e dati elettronici, con il risultato che nessuna PE potrebbe essere rilevata sulla base di una teoria “Posto di lavoro fisso” a meno che determinate apparecchiature/apparecchi non svolgano un ruolo importante nell’azienda.

Con l’applicazione del concetto di grande presenza economica, potrebbe nascere una nuova associazione per tassare gli utili realizzati dalle imprese digitali non residenti. Ma nel suo consiglio generale documento “Affrontare le sfide fiscali della digitalizzazione dell’economia” (2019), l’OCSE ha sottolineato (al par. 51) che affinché vi sia un collegamento tra l’entità estera e le entrate generate nel paese in questione, deve esserci, inoltre agli aspetti digitali ed economici, un altro fattore. Ad esempio, avere una base di utenti, fatturazione e riscossione in valuta locale, responsabilità per la consegna finale delle merci ai clienti o fornitura da parte dell’organizzazione di altri servizi di supporto, come il servizio post-vendita o le riparazioni e la manutenzione.

Pertanto, il concetto è ancora molto ampio e può essere difficile da comprendere nel contesto della sua introduzione immediata e unilaterale nella definizione di PE. Sarà davvero importante sapere se il concetto è un vero nuovo caso di PE, un ulteriore collegamento alla tassazione sugli utili, o una clausola anti-abuso per sfidare i comportamenti dei gruppi multinazionali che cercano di nascondere artificialmente l’esistenza del PE.

Da un punto di vista internazionale, il concetto di presenza economica significativa non è immediatamente applicabile perché, sebbene il commento dell’OCSE al Model Agreement sia stato modificato per riflettere le modifiche promosse dall’Azione 7 del progetto BEPS, l’attuazione della nuova definizione di PE richiederebbe il rinegoziazione di eventuali trattati Tasse applicabili tra paesi o ratifica di Accordo multilaterale per l’attuazione delle misure del trattato fiscale per prevenire l’erosione della base finanziaria e il trasferimento degli utili, cioè MLI. Le regole BEPS dopo la ratifica dell’MLI possono essere applicate da diversi paesi, considerando il fatto che diversi paesi avrebbero potuto fare alcune riserve/opzioni nell’applicazione dell’MLI. In ogni caso, poiché il MLI non prevede la definizione di PE in linea con il concetto di presenza economica significativa, sarà necessario modificare i trattati fiscali.

Gestione del rischio

A differenza degli anni passati, l’approccio di gestione del rischio può essere supportato da un dialogo iniziale con l’Agenzia delle Entrate. In effetti, ci sono diversi modi per avviare una discussione positiva con l’agenzia delle entrate prima di iniziare una verifica fiscale.

In particolare, è possibile presentare domanda di giudizio all’Agenzia delle Entrate quando è previsto un nuovo e significativo investimento in Italia di almeno 20 milioni di euro, con benefici significativi e permanenti in materia di occupazione. Gli investitori interessati possono sollevare qualsiasi tipo di domanda in merito al trattamento fiscale generale applicabile all’investimento, compreso se si prevede che un’analisi determini l’esistenza di PE. Inoltre, la stessa domanda può essere indirizzata anche al team dell’accordo sui prezzi anticipati. (Vedi articolo 31-terzo di DPR n. 600/1973.)

In alcuni casi, i contribuenti già attivi in ​​Italia possono voler seguire una specifica procedura volta a valutare su base volontaria se l’impresa privata di un soggetto estero può considerarsi situata in Italia (cfr. art. 1 bis del Decreto-Legge n. 50/2017convertito in Legge n. 96/2017) accedendo al Programma di adempimento collaborativo in una fase successiva. (Vediamo Decreto Legislativo n. 128/2015.)

Conclusioni

Le autorità fiscali italiane stanno cercando di adattare le norme esistenti in materia di proprietà personale ai nuovi modelli di business. Tuttavia, in assenza di un chiaro supporto trovato nell’attuale legislazione, sembra che stiano cercando di estendere le vecchie regole per adattarle a questi nuovi concetti economici.

Per questo, pur eliminando dall’elenco negativo della legislazione locale l’esenzione dei dipendenti, che deve applicarsi quando è più vantaggiosa per il contribuente rispetto a qualsiasi trattato, le autorità fiscali dovrebbero ricordare la definizione di PE nella teoria della sede fissa di affari adottato da Commento OCSE alla vecchia economia.

Cavi o condutture in passato sono stati oggetto di interesse e analisi da parte delle autorità fiscali. E quando c’è un trasporto transfrontaliero di prodotti, un’entità straniera potrebbe essere considerata un proprietario privato se le strutture fossero utilizzate per il trasporto di beni appartenenti ad altre imprese e il cavo o il gasdotto fosse a sua disposizione. In pratica, sebbene l’entità estera non avesse dipendenti nel paese in cui i prodotti sono stati venduti, la disponibilità del cavo o della condotta non può essere considerata un’attività generatrice di reddito aggiuntivo o ausiliario. (Vedi Bundesfinanzhof (Corte tributaria federale) tedesca nella causa n. IIR 12/92 del 30 ottobre 1996.)

Questo approccio è confermato dal commento dell’OCSE (2017), in cui si afferma che un sito Web su Internet, essendo solo una combinazione di software e dati elettronici, non può costituire la sede fissa di attività di un’impresa di PE se non è abbinato a determinate apparecchiature situate nel area Lo Stato è a disposizione dell’ente estero, mentre il server su cui è memorizzato il sito web può anche essere considerato un’apparecchiatura tale da costituire una sede fissa di attività dell’organizzazione estera di un’organizzazione straniera (cfr. paragrafo 123 ).

Alla luce di quanto sopra e tenuto conto di come il fisco stia cercando di avvicinarsi alla new economy con concetti o spiegazioni ben noti in merito alla teoria del posto fisso dell’impresa, si consiglia alle imprese di pianificare le proprie attività in Italia con cautela, limitando ogni tipo di rischio ed evitare di possedere apparecchiature o dispositivi appartenenti a un soggetto estero che possano essere considerati rilevanti ed essenziali per l’attività a disposizione del soggetto estero e fornire chiare spiegazioni nei documenti e accordi contrattuali.

Questo articolo non riflette necessariamente l’opinione di The Bureau of National Affairs, Inc. , editore Bloomberg Le Bloomberg e Bloomberg Tax, o i rispettivi proprietari.

Informazioni sull’autore

Juliana Polaco è Senior Advisor e Anarita de Karen Associate presso Bird & Bird Italia.

Gli autori possono essere contattati a: giuliana.polacco@twobirds.com; annarita.decanne@twobirds.com